Bitácora de Perea & Asociados Abogados

Al hilo de la entrada de ayer sobre la red de contactos, hay que considerar que nuestra red de contactos y nuestras bases de datos las gestionamos y las conformamos con el objetivo de promocionar y comunicar nuestro negocio o novedades sobre él, como por ejemplo, nuevos servicios y productos, cambios de domicilio, operaciones importantes, joint ventures, acuerdos, etc…

El marketing y la prospección comercial ha avanzado a pasos agigantados en nuestra sociedad, pasando de la arcaica actividad comercial consistente en el reparto de folletos publicitarios, hasta llegar al límite del prohibido e irrespetuoso spamming en Internet.

Por tanto, resulta necesario encontrar formas inocuas, neutras que permitan desarrollar la actividad comercial al amparo de la legalidad.

Son muchas las normas reguladoras de este tratamiento de datos con fines comerciales vía Internet, así como no podía ser menos, destacamos algunas de ellas: la LOPD 15/1999, Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal; LSSICE 34/2002, Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico; LGTel 32/2003, Ley General de Telecomunicaciones; la DIRECTIVA EUROPEA 2003/31/CE, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior; y la DIRECTIVA EUROPEA 2002/58/CE, relativa al Tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas.

Antes de comenzar a hablar someramente del correo electrónico comercial o “email marketing” y de los requisitos que se deben cumplir para que éste sea legítimo, debemos primeramente diferenciarlo del spam.

El spam, mediante el servicio de correo electrónico, nació el 5 de Marzo de 1994, consistente en el envío de mensajes no solicitados, de tipo publicitario, en cantidades masivas, apto para utilizarse por diferentes vías, por ejemplo mediante correo electrónico, teléfonos móviles, mensajería instantánea, etc. Por lo que generalmente es enviado sin el permiso explícito de los receptores, lo que provoca que, obviamente, el spam esté totalmente prohibido por nuestra legislación.

Por lo que respecta al correo electrónico comercial, éste debe ser legítimo y para ello es necesario que cumpla con los mandatos contenidos tanto en la LOPD como en la LSSICE.

La LOPD 15/1999, impone a las empresas, cuando realizan actividades de prospección comercial, una serie de obligaciones para asegurarse un correcto tratamiento de las direcciones de correo electrónico, puesto que las mismas son consideradas también datos de carácter personal dignos de protección. Las empresas que traten este tipo de datos deben cumplir una serie de principios imprescindibles y básicos.

Estos principios son los relativos a la finalidad de los ficheros, a la exactitud de los datos registrados, a la lealtad en la manera de recabarlos, a permitir el acceso individual de los titulares de los mismos, a la adopción de las medidas de seguridad necesarias para protegerlos y a obtener el consentimiento de los interesados para recabarlos y tratarlos.

Los datos se pueden recabar directamente del propio interesado o a través de fuentes accesibles al público.Por lo que se refiera a los datos recabados directamente del propio interesado, éstos deberán ser informados de modo expreso, previo e inequívoco sobre la existencia de un fichero, la finalidad de la recogida de esos datos, la identidad y dirección del responsable del tratamiento, del carácter obligatorio o facultativo en las respuestas a las preguntas planteadas, de las consecuencias de la obtención de los datos y sobre todo de la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.

Si por el contrario los datos son recabados de fuentes de acceso público, no será necesario recabar el consentimiento de los interesados. Se consideran fuentes de acceso público el censo promocional, los listines telefónicos, los listados profesionales, los medios de comunicación y por último los diarios y boletines oficiales.

Es recomendable evitar las cesiones o comunicaciones de direcciones de correo electrónico a terceros, salvo que sea para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones del cedente y el cesionario o que se cuente con el previo consentimiento del interesado.En el tratamiento de datos de carácter personal es imprescindible permitir a los titulares de los mismos el derecho de rectificación y cancelación, oposición y acceso a los mismos, de forma gratuita y sin complicación de los procedimientos para ello.

Por tanto las claves para el cumplimiento de la LOPD son:

- Registrar el fichero en la Agencia de Protección de Datos.

- Establecer las medidas de seguridad adecuadas al tipo de dato recabado (nivel básico, medio y alto).

- Obtener el consentimiento expreso e inequívoco de los titulares de los datos.

- Informar a los afectados de sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición al tratamiento de los mismos.

Por lo que respecta a las obligaciones o recomendaciones de la LSSICE 34/2002 , fundamentalmente señalar la prohibición que su artículo 21.1 contiene sobre el envío de correos electrónicos u otros medios de comunicación de contenido promocional que no hubiesen sido solicitados por los titulares de los datos o expresamente autorizado para ello, a excepción de supuestos en los que exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiese obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los emplease para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de su contratación con el cliente.

Siempre se deberá ofrecer al destinatario de los envíos con fines promocionales la posibilidad, en cualquier momento, de oponerse al tratamiento de sus datos, repetimos que deberá hacerse mediante procedimientos sencillos y gratuitos.

Y por último, no olvidar nunca indicar en el propio mensaje que se trata de publicidad. Si seguimos cada una de las pautas que nos marca el legislador, estaremos desarrollando una legítima comunicación comercial.